5인 미만 사업장 근로기준법 적용 확대?

최근 일부 언론보도에 따르면, 정부와 여당(국민의 힘) 노동개혁특위 주도로, 5인 미만 사업장 근로기준법 적용 관련된 안을 논의하기 시작했다고 한다.

현행법상 상시근로자수 5인 미만 사업장의 경우 적용 예외 규정이 있어, 근로기준법 일부 조항이 적용되지 않는데요.

노동자 측에서는 “법의 사각지대”라고 표현하기도, 5인 미만을 고용하고 있는 소상공인들에게는 “부담”으로 작용하기도 하는데요. 구체적으로 어떤 조항들이 적용되고, 어떤 조항들이 적용예외를 받고 있는지.

그리고, 현재 정부에서 추진중인 5인 미만 사업장 근로기준법 확대 적용을 하려는 안은 무엇이 있는지 정리해봤습니다.

근로기준법 제11조(적용범위) 1항에 따르면, “상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.

다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다”라고 정의되어 있습니다.

“상시근로자 수 계산하는 방법은 위에 포스팅을 참고해주세요”

즉, 상시근로자 4명까지 고용하는 사업장의 경우, 근로기준법 적용 예외 대상으로 본다는 겁니다.

하지만, 같은 조 2항에는 다음과 같이 규정되어 있어, 대통령령으로 정하는 항목들에 대해서는 근로기준법을 일부 적용 가능합니다. “상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다

현재, 구체적으로 5인 미만 사업장 에게 예외가 적용되는 근로기준법 조항은 다음과 같습니다.

1. 근로기준법 제14조, “법령 요지 등의 게시”

  • 근로기준법 제14조 1항, “사용자는 이 법과 이 법에 따른 대통령령의 요지와 취업규칙을 근로자가 자유롭게 열람 할 수 있는 장소에 항상 게시하거나 갖추어 두어 근로자에게 널리 알려야 한다”
  • 근로기준법 제 14조 2항, “사용자는 제1항에 따른 대통령령 중 기숙사에 관한 규정과 제99조 제1항에 따른 기숙사 규칙을 기숙사에 게시하거나 갖추어 두어 기숙하는 근로자에게 널리 알려야 한다.”

근로기준법 제9장 제93조에 따라, 상시근로자수 10인 이상의 사업장에서는 취업규칙을 작성하여, 고용노동부 장관(관할 고용노동부)에 신고해야할 의무가 발생하는데요.

이렇게 신고한 취업규칙을 근로자가 언제든 열람할 수 있도록 배치 해두거나 알려야하는 의무의 예외대상이 됩니다. 10인 이하 사업장이므로 취업규칙을 작성 및 관할 노동부에 신고할 의무도 없습니다.

2. 근로기준법 제23조 1항, 제24조, 제27조, 제28조 “해고” 관련

  • 근로기준법 제23조(해고 등의 제한) 제1항, “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하, 부당해고등 이라 한다)을 하지 못한다.”
  • 근로기준법 제24조(경영상 이유에 의한 해고의 제한)
  • 근로기준법 제27조(해고사유 등의 서면통지)
  • 근로기준법 제28조(부당해고등의 구제신청)

위 조항들에 따라, 5인 미만 사업장의 경우, 위 4가지 조항의 예외를 인정 받아 비교적 자유로운 해고가 가능하며, 해고당했다 하더라도, 근로자가 부당해고등의 구제신청을 할수 없으며, 근로자에게 해고사유의 서면통지를 할 의무도 해당하지 않습니다.

단, 주의 할점은 상시근로자수 5인 미만의 사업장도 근로기준법 제26조(해고의 예고)는 적용 대상입니다. 따라서, 근로자를 해고하려면 적어도 30일전에 예고를 해야하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분의 통상임금을 지급해야 합니다.

다만, 근로기준법 제35조(예고해고의 적용 예외)에 해당하는 경우에는 적용되지 않으므로, 아래와 같은 경우는 해고예고 없이 해고해도 30일분의 통상임금을 지급하지 않아도 됩니다.

  • 근로기준법 제35조
    • 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자
    • 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
    • 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
    • 수습 사용 중인 근로자
    • 천재, 사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우

3. 근로기준법 제46조, 제50조, 제53조, 제56조 “임금”관련

  • 근로기준법 제46조(휴업수당),
    • 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다.
    • 제1항에도 불구하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다.

  • 근로기준법 제50조(근로시간),
    • 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다.
    • 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다.
  • 근로기준법 제53조(연장 근로의 제한),
    • 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다.
    • 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제51조의 근로시간을 연장할 수 있고, 제52조제2호의 정산기간을 평균하여 1주 간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위에서 제52조의 근로시간을 연장할 수 있다.
    • 사용자는 특별한 사정이 있으면 고용노동부장관의 인가와 근로자의 동의를 받아 제1항과 제2항의 근로시간을 연장할 수 있다. 다만, 사태가 급박하여 고용노동부장관의 인가를 받을 시간이 없는 경우에는 사후에 지체 없이 승인을 받아야 한다.
    • 고용노동부장관은 제3항에 따른 근로시간의 연장이 부적당하다고 인정하면 그 후 연장시간에 상당하는 휴게시간이나 휴일을 줄 것을 명할 수 있다.

  • 근로기준법 제56조(연장, 야간 및 휴일 근로),
    • 사용자는 연장근로(제53조ㆍ제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.

5인 미만 사업장은 위 조항들의 예외가 인정되어, 휴업수당을 줄 의무가 없으며, 연장근로 시간의 제한이나, 주52시간 제도에서 예외가 인정되며, 연장/야간/휴일 근로에 따른 가산수당을 지급할 의무가 없습니다.

단, 연장, 야간 및 휴일근로시 가산수당 50%가 가산되지 않을뿐, 근로시간에 대한 원 임금은 지급해야하는 점, 연소자(18세 미만)와 임산부에 대한 연장근로 제한 및 제한적 야간,휴일 근로에 대한 법 조항은 적용되는 점은 유의해야합니다.

4. 근로기준법 제 60조, 제73조 “연차, 휴게, 휴일” 관련

  • 근로기준법 제60조(연차 유급휴가)
  • 근로기준법 제73조(생리휴가)

5인미만 사업장은 연차 유급휴가를 부여할 의무가 없으며, 이에 따른 연차 미사용 수당을 지급할 의무가 없습니다.

또한 “공휴일에 관한 법률 제4조(공휴일의 적용)”에서 “공휴일과 그에 따른 대체공휴일의 적용은 국가공무원법, 근로기준법 등 관계법령에서 정하는 바에 따른다”라고 되어 있어, 법정공유일과 그에 따른 대체공유일 휴무를 부여할 의무도 없다.

그렇다면 근로자의 날 근무할 경우, 가산수당을 주어야하나?? 라는 측면에서도, 5인미만 사업장의 경우, 50%의 가산수당을 지급할 의무가 없고, 해당일에 근로한 임금만 지급하면 됩니다.

[ 참고 사례 #1 ]

  • 질문 : “5인미만 사업장이었다가 5인이상 사업장이 되었고, 5인미만일때 부터 근무했던 근로자의 연차는 어떻게 지급해야하나요?”
  • 답변(고용노동부) : “상시근로자 5인 미만에서 5인 이상으로 변경된 경우 기존 근로자에 대해서는 근로자의 입사일이 아닌 근로기준법 제60조를 적용받게 되는 시점, 즉 상시근로자가 5인 이상인 된 시점을 기준으로 연차유급휴가를 부여하게 됩니다. (임금근로시간과-1279., 2019.9.17)”

위에서 살펴본 상시근로자수 5인미만 사업장이, 현재 예외를 인정받고 있는 근로기준법 조항들에 대해서 알아봤는데요.

“국가통계포털 시도,산업,종사자규모별 사업체수 종사자수”에 따르면 2020년 현재, 5인미만 사업체의 수가 약 358만개, 종사자수가 약 570만명이고, 이는 전체 종사자수인 2,158만의 26%정도(고용노동부 실태조사에 따르면, 1718명, 전체 근로자수의 16.5%)에 해당되, 많은 수의 근로자들이 근로기준법의 사각지대에 있다며 근로기준법을 적용해야 한다고 주장하는 노동단체들의 의견과,

안그래도 코로나 사태와 경기침체로 사업체 운영이 어려운 상황에서 근로기준법을 적용할 경우, 유지와 운영에 부담으로 작용된다는 소상공인의 입장이, 대립하고 있습니다.

한편, 최근 여당의 노동개혁특위에서는, 연차유급휴가나 대체휴일등과 관련된 휴식권, 연장/휴일/야간 가산수당, 직장내 괴롭힘 방지 보장등 과 관련해, 보장범위의 일부를 5인미만 사업장까지 일부 확대 적용하는 논의를 검토하고, 사용자(사업자)의 부담을 최소화 하는 방안도 함께 검토하겠다는 입장인 것으로 언론에 보도되었습니다.

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